La loi sur la rétention de sûreté, de vives polémiques !

Les craintes suscitées par l'adoption de la Loi sur la rétention de sûreté

La loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, définitivement adoptée le 25 février 2008 après la censure partielle du Conseil constitutionnel (décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008), a suscité de vives polémiques. En effet, si la lutte contre la récidive est indéniablement un objectif légitime, répondant aux préoccupations des citoyens et participant à la sécurité des personnes et des biens - condition de l'exercice des libertés et des droits individuels - il reste essentiel de mettre en balance cet impératif avec celui de sécurité juridique et d'éviter les écueils de la « justice faits divers ». Or, à n'en pas douter, la loi considérée soulève de nombreuses questions se rapportant à notre conception de l'État de droit dans une société démocratique, en particulier celles relatives au sens et à la finalité de la peine, et corrélativement au principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère.

Rappelons les dispositions principales de cette loi controversée. Sont soumises à la rétention de sûreté les personnes dont il est établi qu'elles présentent, au terme de l'exécution de leur peine d'emprisonnement, une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu'elles souffrent d'un trouble grave de la personnalité. Sont visées les personnes condamnées à une peine de réclusion criminelle d'une durée égale ou supérieure à quinze ans, pour assassinat ou meurtre, torture ou actes de barbarie, viol, enlèvement ou séquestration, s'agissant des crimes commis sur une victime mineure. S'agissant d'une victime majeure, les infractions doivent alors avoir été commises avec aggravation. La possibilité d'une rétention de sûreté doit avoir été expressément prévue par la Cour d'assises dans sa décision de condamnation. Un an avant la libération du condamné, une commission pluridisciplinaire, après expertise médicale, pourra proposer une rétention de sûreté, après avoir démontré que la rétention est l'unique moyen de prévenir la commission d'une infraction et que tant l'inscription dans le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes que les obligations susceptibles d'intervenir dans le cadre d'un suivi socio judiciaire ou d'une surveillance judiciaire (injonctions de soins notamment) apparaissent insuffisantes. Sur décision finale de la juridiction régionale de rétention de sûreté nouvellement créée, l'individu sera alors placé « en centre socio-médico-judiciaire de sûreté dans lequel lui sera proposée, de façon permanente, une prise en charge médicale, sociale et psychologique destinée à permettre la fin de cette mesure ». A noter que la décision de rétention de sûreté est valable pour une durée d'un an et qu'elle peut être renouvelée, indéfiniment, selon les mêmes modalités que la décision initiale de placement et pour la même durée dès lors que les conditions sont remplies.

Saisi de ladite loi, le juge constitutionnel a dû se prononcer sur la qualification de la rétention de sûreté. Il a estimé que, n'étant pas prononcée par la juridiction de jugement et n'ayant pas de finalité répressive, la rétention de sûreté n'était ni une peine ni une sanction pénale ayant le caractère d'une punition, mais une « mesure de sûreté ». La rétention de sûreté pouvait donc éviter la confrontation avec les dispositions constitutionnelles protectrices s'appliquant aux peines, notamment le principe de légalité des délits et des peines, principe cardinal du droit pénal, et son corollaire : le principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère inscrit à l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (DDHC).

La qualification retenue prête évidemment à critique. Outre sa dimension afflictive sans équivalent dans notre système pénal, la rétention de sûreté semble en effet présenter toutes les caractéristiques d'une sanction. Rappelons notamment qu'après avoir été expressément envisagée dans le jugement de condamnation, la décision de placement en rétention de sûreté est prise par une juridiction et qu'elle aboutit, concrètement, à une privation totale d'aller et venir. Admettons néanmoins que la distinction entre les notions de « peine » et de « mesure de sûreté » demeure relativement confuse, ainsi, par exemple, des mesures traditionnellement considérées comme des mesures de sûreté sont évoquées dans le titre III du code pénal intitulé « Des peines ».

Ajoutant à la confusion, le Conseil constitutionnel a estimé que la rétention de sûreté - eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu'elle était prononcée après une condamnation par une juridiction - ne pouvait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l'objet d'une condamnation postérieure à cette date pour des faits commis antérieurement. Le Conseil constitutionnel a donc censuré, non sans quelques contradictions avec la qualification qu'il avait retenue, les dispositions qui permettaient une application rétroactive de la rétention de sûreté.

Cependant, et non sans quelques contradictions à nouveau, le juge a validé les dispositions relatives à la surveillance de sûreté. Cette mesure reste donc immédiatement applicable après la publication de la loi aux personnes condamnées au titre des infractions visées par la rétention de sûreté lorsqu'elles sortent de prison. Or, en cas de méconnaissance des obligations qui leur sont imposées dans le cadre de cette surveillance de sûreté, ces personnes pourront être placées en rétention de sûreté s'il apparaît qu'elles présentent à nouveau une particulière dangerosité. Aussi, en ne censurant pas les dispositions permettant l'application immédiate de la surveillance de sûreté, le Conseil constitutionnel semble annihiler la portée de la censure précédemment opérée.

Par ailleurs, et au-delà des atteintes aux principes fondamentaux régissant notre système pénal, qu'il soit permis de s'interroger sur la raison d'être de la rétention de sûreté. Son instauration semble en effet constituer l'aveu par le législateur de l'incapacité de l'incarcération à prévenir la récidive.

Or, dans ses réflexions sur le sens de la peine, adoptées en Assemblée plénière le 24 janvier 2002, la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme (CNCDH) rappelle que le processus répressif suppose que se succèdent deux temps : celui de la séparation, puis celui de la réinsertion. Elle souligne également que l'effectuation de la peine n'a d'intérêt social que si elle ramène le condamné dans le champ du « normal ». Autrement dit, la sanction pénale n'a pas qu'une visée répressive, elle intègre le risque de récidive et a pour fonction de prévenir cette dernière. Rappelons en ce sens le contenu de l'article 132-24 du code pénal « la nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l'insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions ». La loi nouvelle semble donc poser le problème de la capacité de l'incarcération à remplir son objectif anti-récidiviste, et partant, elle questionne nécessairement sur l'utilité même de l'enfermement de la personne placée en rétention de sûreté. Rappelons à ce sujet que selon le rapport de la FENECH , « sur 180 établissements pénitentiaires, 26 seulement disposent de services médico-psychiatriques ». Aussi, et si l'on accepte que la rétention de sûreté vise à suppléer les manquements de la réclusion, il faut souligner qu'il aurait sans doute été « préférable de donner de véritables moyens pour que des soins adaptés soient dispensés en prison et pour que l'emprisonnement soit un temps utile de réadaptation et de soin ». Cette lecture semble d'ailleurs trouver une confirmation indirecte à travers la réserve d'interprétation introduite par le Conseil constitutionnel et par laquelle il a imposé à la juridiction compétente de "vérifier que la personne condamnée a effectivement été en mesure de bénéficier, pendant l'exécution de sa peine, de la prise en charge et des soins adaptés au trouble de la personnalité dont elle souffre". Nous ne pouvons que nous réjouir de la réserve émise par le juge constitutionnel, et remarquer qu'elle semble en outre rendre plus délicate la mise en œuvre de la rétention de sûreté, puisqu'en effet, et eu égard à la situation que l'on vient de décrire, la réalité et l'effectivité d'une prise en charge adaptée du détenu durant son incarcération paraissent malheureusement peu probables.

Enfin, dans la mesure où le législateur semble prendre pour acquis l'inefficacité des mesures existantes de prévention de la récidive alors même que certaines, très récentes, n'ont pas encore été évaluées, il est à craindre que la rétention de sûreté soit, par nature, totalement contreproductive en terme de lutte contre la récidive. En effet, la dialectique de la séparation et de la réunion dans le cadre du processus répressif suppose que la sanction pénale soit susceptible de redéfinition permanente en fonction de l'évolution des condamnés – ce, en particulier, en raison de la fonction rééducative qui doit dominer l'exécution des peines. Or, force est de constater que le système de rétention de sûreté compromet la gestion de la perspective de sortie, et porte ainsi gravement atteinte aux objectifs qu'est censée poursuivre l'institution pénitentiaire en terme de prévention de la récidive. En effet, « annoncée comme possible dès la phase de jugement, la rétention de sûreté ôte tout espoir d'une sortie certaine et donc toute motivation à se soigner et à préparer sa réinsertion. »

Pour conclure, il faut souligner que cette réforme, qui poursuit l'objectif illusoire et démagogique du « risque zéro », s'adosse sur « une véritable présomption de dangerosité », alors même que de nombreux travaux attestent le caractère extrêmement aléatoire de la « prédiction du comportement futur ». Nous glissons ainsi « d'une justice de responsabilité à une justice de sûreté », attentatoire aux libertés publiques, et au terme de laquelle des « récidivistes virtuels » pourront être enfermés indéfiniment.

Le droit familial collaboratif

Le droit collaboratif est un nouveau mode alternatif de règlement des conflits familiaux.

l est issu des États – Unis et du Canada et son essor est très important dans les pays anglo–saxons comme l'Australie mais il arrive maintenant en Europe : Belgique, France, Italie

Définition

Le droit familial collaboratif est un processus de négociation impliquant quatre personnes, les deux conjoints et leurs avocats respectifs, qui les conseillent et les assistent.

Les personnes qui souhaitent en faire l'expérience s'engagent par écrit à respecter un processus par lequel notamment ils s'engagent à ne pas recourir au Juge pour régler leurs différends. Ils n'iront devant le juge que pour faire homologuer la convention de règlement signé par eux quatre

Ils s'engagent à participer à une négociation positive et honnête , dans le respect de chacun, aux fins de trouver des solutions constructives basées sur leurs intérêts respectifs .A ce titre ils doivent s'engager à donner toutes les informations nécessaires et ne rien cacher à l'autre.

Les avocats qui les accompagnent sont de préférence formés aux techniques de communication, de négociation raisonnée, d'écoute active, etc.

C'est une méthode de travail efficace conçue pour des négociations complexes, éprouvantes et chargées d'émotivité.

Les parties tentent de concilier leurs différends en examinant d'abord leurs intérêts ou leurs besoins communs et respectifs pour élaborer ensuite les différentes options en rapport avec ces intérêts et besoin, et enfin choisir celle qui leur convient .L'objectif est de protéger et respecter les enfants du couple et d'assurer un futur serein.

L'intervention de tiers « experts » est également possible pour débloquer à un moment donné la situation qui se heurte à une difficulté technique (notaire, comptable) ou psychologique (médiateur, psychologue…)

Le droit collaboratif repose sur une entente de désistement  en cas d'échec

Cela signifie que les deux avocats et les experts s'engagent tous à se décharger complètement et irrévocablement du dossier dans l'hypothèse où il apparaît qu'une des partie a saisi le Juge de manière non consensuelle ou que le processus est mis en œuvre de mauvaise foi ou abusivement.

Rôle de l'avocat.

1 - L'avocat garde un rôle de représentation en fournissant des conseils, des opinions, de la protection, en s'assurant que leurs clients négocient en connaissance de cause.

2 - Il cherchera un résultat satisfaisant les intérêts mutuels des deux parties ; il est garant d'un processus efficace pour maintenir un climat de confiance et de respect entre les parties; il doit permettre de définir avec les clients des objectifs réalistes ; il intervient en amont du processus pour rechercher avec son client ses priorités essentielles, qu'il lui rappellera en cas de doute ou de crises génératrices de situation de blocage.

3 - Le processus est « participatif » car il s'agit bien d'un travail d'équipe qui requiert une collaboration de tous.

Ainsi le client devra accepter que son propre avocat s'intéresse aux préoccupations de l'autre conjoint car il faut avant tout apprendre à écouter l'autre ce qui a souvent pour effet de diminuer la charge émotionnelle.  

Il implique donc que l'avocat se forme à ce processus.

4 - Ce mode de résolution entraîne d'ailleurs un très fort taux de satisfaction et de réussite, ce qui explique son développement exponentiel.

Il peut être d'application immédiate dans les litiges du Droit Familial Interne ou Transnationaux.

5 - Même si cette proposition de règlement du divorce n'est pas systématique car elle ne s'adapte pas forcément à tout divorce, elle se situe néanmoins dans une logique d'évolution de nos sociétés et par là même, de nos façons de travailler, les justiciables souhaitant de plus en plus prendre en charge leur destinée à tous les niveaux

6 - Cette méthodologie s'adapte en fait à tout type de litige  ; elle est prisée dans le domaine du droit des affaires ou en droit social puisqu'elle s'adapte aux litiges à forte implication émotionnelle.

7 - Pour autant ce processus n'exclut nullement le juge qui doit être maintenu pour homologuer la convention et lui donner force exécutoire. ;

8 - Il valorise la spécialisation de l'avocat en droit de la famille qui a l'expérience et la formation requise pour garantir au mieux la bonne fin du divorce dans le respect du justiciable

9 - Elle a aussi une visée économique certaine car il est apparu qu'un divorce prononcé dans un cadre collaboratif n'entraînait pas de procédures « après divorce » si courantes, comme c'est souvent le cas pour des divorces requête conjointe « subis » plus par l'un que par l'autre.

10 - Il a l'avantage d'être reconnu dans le monde , ce qui permet d'établir des chartes collaboratives unifiées et de figurer sur des listes d'avocats spécialisés en la matière permettant d'être choisis par d'autres confrères, ici ou ailleurs, souhaitant la mise en place de ce mode alternatif de règlement du conflit.

L'ACTE SOUS SIGNATURE JURIDIQUE

C'est un outil possible pour ouvrir des champs d'actions plus grands pour les avocats, avec néanmoins le paradoxe de ne pas trop pousser notre demande car nous souhaitons maintenir la place du juge.

Définition

C'est un acte intermédiaire entre l'acte authentique et l'acte sous seing privé que pourrait mettre en forme l'avocat sous sa signature et sa responsabilité mais dont la force probante serait supérieure à celle de l'acte sous seing prive.

Cet acte sous signature juridique est contenu dans une proposition de loi qui a été imaginée par trois professeurs de droit en 2003 à l'issue du colloque organisé par le CNB à Lyon.

Rappel

L'acte authentique est un acte cher, solennel et qui est uniquement reçu par des Officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte (art 1317 du Code Civil) a été rédigé et avec les solennités requises (notaires, huissiers de justice, commissaire priseurs …)

L'acte sous seing privé est un acte ouvert à tous et manque de sécurité juridique. (art. 1322) Il est dévalorisé par une utilisation abusive et non professionnelle. Il ne devrait cependant être établi que par des professionnels libres et indépendants, respectueux d'une déontologie et d'une formation adaptée

L'acte sous signature juridique valoriserait donc l'acte établi par le professionnel du droit

Bases juridiques

Les avocats sont compétents d'ores et déjà pour mettre en forme et rédiger des contrats. La Cour de Cassation rappelle les obligations des avocats et notamment leur devoir de loyauté, d'information et de compétence vis-à-vis du client. Les avocats doivent également assurer l'efficacité de l'acte qu'ils mettent en forme.

Le règlement intérieur unifié reprend ces règles de base.

Quelles seraient alors les caractéristiques de cet acte, son régime juridique et comment pourrions-nous procéder ?

1) Force probante renforcée :  

L'ASSP dispose d'une assez faible force probante, puisque le débiteur peut contester sa signature ; le contenu de l'acte fait preuve jusqu'à démonstration de son contraire ; il en est établi en autant d'exemplaires qu'il y a de parties.

L'ASS Juridique serait un acte original unique , nécessairement signé par l'un des professionnels du droit visé à l'art 56 de la loi N°71-1130 du 31 décembre 1971 modifié. (avocat conseil, l'huissier, notaire, commissaire priseur, administrateur judiciaire, mandataire, liquidateur …)

Seuls ces professionnels disposent d'un statut contraignant qui les soumet à un contrôle hiérarchique rigoureux.

La signature du professionnel de droit attesterait que c'est lui qui a conçu l'acte, l'a établi et l'a reçu. ; Elle conférerait l'authenticité par les vérifications que le professionnel avocat aurait faites tant sur l'origine de l'acte que son contenu.

L'acte sous signature juridique ferait donc foi jusqu'à inscription de faux - et non plus jusqu'à preuve du contraire comme dans un ASSP- en tout cas pour ce qui a été constaté par le professionnel du droit et jusqu'à preuve contraire, pour ce qu'il n'a fait que relater.

2) Date certaine

Le professionnel du droit qui a signé l'acte en même temps que les parties pourrait attester de sa date ; il suffirait de tenir un répertoire spécial

Cet acte aurait donc date certaine à l'égard des tiers sans qu'il soit nécessaire de passer par l'enregistrement prévu par l'article 1328 du code civill.

3) Nombre d'exemplaire

Un seul original comme l'acte authentique avec la délivrance de copies ce qui pose la question de la conservation de ces actes et de l'organisme qui délivrerait copie (Ordre ?).

4) Force exécutoire

Pour l'acte authentique c'est la qualité du signataire officier public qui confère l'authenticité, ainsi n'étant pas un officier ministériel nous ne pourrions l'obtenir.

La proposition de loi ne va pas jusqu'à le demander.

En tout état de cause, le juge pourrait donner force exécutoire par l'homologation de l'acte ainsi rédigé .

5 ) Conservation de l'acte

La réflexion des Ordres devrait se faire autour de la possibilité d'organiser des lieux de conservation de ces actes.

Dans la mesure où la profession disposerait d'un système sécurisé de transmission de données informatiques permettant d'assurer la certification de la signature de l'avocat, rien n'empêcherait d'utiliser ce support électronique et d'organiser un fichier central et un archivage électronique sécurisé..

L'acte original serait transmis dans le mois de sa signature à l'organisme national qui délivrerait des copies certifiées conformes à l'original, sur demande des professionnels qui les ont reçus ou de l'une des parties signataires.

Des contrats comme le PACS aurait parfaitement pu en être, mais ils nous ont échappés.

Exemples d'application concrètes :

•  le mandat d'éducation (enfants confiés aux grands-parents) en cours de mariage 

•  les éléments relatifs aux contenus même de l'ordonnance de non conciliation.

•  après le divorce,la modification des pensions alimentaires

•  l'organisation des droits de visite et d'hébergement des parents ou des grands-parents.

•  Le divorce lui-même

•  Le protocole signé dans le cadre de la médiation ou l'accord passé au terme du contrat collaboratif.

mais sous la condition expresse du maintien du Juge.

On peut également l'imaginer dans le cadre

•  de successions, filiation, indivisions :

•  élaboration de la convention d'indivision elle-même

•  la gestion même de l'indivision,

•  pourquoi pas le testament.

Dislocation du juge des enfants : entre juge civil et juge pénal Commentaire

Par une note en date du 17 septembre 2007, la Ministre de la Justice a initié une « expérimentation relative à une nouvelle répartition des fonctions civiles et pénales du juge des enfants ».

Selon la Ministre, la double compétence de ce magistrat, juge au civil et juge au pénal, serait source d'ambiguïté pour le mineur et ses parents, « fragilisant ainsi la portée des décisions et leur compréhension par le mineur ». En outre, « l'extension des compétences pénales des juridictions pour mineurs depuis les lois du 9 septembre 2002 et du 9 mars 2004 commande(rait) aux magistrats de la jeunesse d'acquérir une technicité nouvelle ».

L'objectif avoué de cette expérimentation ,qui doit se dérouler sur la base du volontariat et sur une période d'un an, consiste donc à confier, à deux juges des enfants distincts, les procédures civile et pénale concernant un même mineur.

Cette initiative n'a pas été sans susciter de vives inquiétudes parmi les tenants de l'unicité des compétences du juge des enfants. A cet égard, on pourra rappeler les termes de la délibération prise par la Conférence des Premiers Présidents au mois de mai 2007, soit antérieurement à la note dont question : « L'expérience a montré l'intérêt d'une gestion par le même juge spécialisé des procédures pénales et des procédures civiles, les problèmes posés par les deux catégories de mineurs concernés étant souvent de même nature et les membres d'une même famille pouvant relever des deux types d'intervention ».

Afin de mieux appréhender les enjeux du démantèlement de cette double compétence, il paraît nécessaire, en premier lieu, de revenir sur le contexte dans lequel l'ordonnance du 23 décembre 1958 a confié aux juges des enfants le soin d'intervenir, avant tout délit, à l'égard des enfants en danger, créant ainsi une véritable juridiction de l'enfance en difficulté.

L'ordonnance du 2 février 1945, relative à l'enfance délinquante et portant création du juge des enfants, permettait à ce dernier, en fonction des éléments liés à la personnalité du mineur considéré ou aux circonstances de l'affaire, d'instaurer une mesure éducative ou de prononcer à l'encontre de l'auteur de l'infraction une sanction pénale. A l'épreuve des faits, le juge des enfants a constaté qu'une approche exclusivement pénale ne permettait pas de traiter efficacement les situations qui lui étaient soumises et que les difficultés importantes, souvent ancrées de longue date, rencontrées chez les mineurs délinquants, rendaient nécessaire une intervention plus précoce.

Le traitement conjoint du civil et du pénal a en conséquence été confié, sur un territoire donné, à un même juge, de façon à permettre une meilleure connaissance du terrain, ainsi qu'une identification et une mobilisation plus faciles des ressources et du partenariat local, qu'il soit social, éducatif, scolaire ou médical.

Seule une approche globale de l'enfance peut en effet permettre de prendre la mesure de la complexité d'une situation individuelle, condition nécessaire à l'élaboration de décisions adaptées. En outre, cette double compétence, sur la durée, en ce qu'elle confère au juge des enfants une connaissance fine des enjeux d'une situation et de la réalité d'un territoire, constitue un précieux levier de prévention.

Dans le même ordre d'idées, et contrairement à la fragilisation alléguée de la portée des décisions du juge du fait de sa double compétence, l'unicité des missions de protection et de sanction confère au juge une véritable légitimité et une véritable autorité à l'égard des enfants et de leurs parents. En effet, le juge des enfants, dans sa double compétence, incarne la complémentarité des responsabilités de protéger, d'éduquer et de sanctionner, à l'image des parents ou de l'enseignant.

Cette double compétence est donc au service de « l'application juste d'une loi qui permet de protéger quand il le faut et de sanctionner quand c'est nécessaire ».

Enfin, il importe de souligner que la double compétence du juge des enfants permet de garantir une continuité éducative, primordiale, ainsi qu'une cohérence de la réponse judiciaire.

Est-il besoin de rappeler que le suivi d'un jeune en grandes difficultés exige une parfaite coordination des réponses éducatives, judiciaires, voire médicales, et qu'en matière pénale, les investigations sur la personnalité sont forcément circonscrites dans le temps et souvent réduites.

Une séparation des champs de compétence risquerait donc de priver le juge pénal d'une connaissance pourtant strictement nécessaire au prononcé d'une décision au pénal, intéressant un mineur, rappelons-le. Inscrite dans la durée, l'assistance éducative garantit quant à elle la meilleure information qui soit et permet d'éviter des mesures incohérentes entre elles ou redondantes.

En tout état de cause, cette réforme annoncée est constitutive d'une remise en cause grave et injustifiée d'un principe essentiel de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, celui de la spécialisation de la justice des mineurs et du droit des mineurs à une justice adaptée, principe qu'a ultérieurement consacré la Convention internationale des droits de l'enfant, ratifiée par la France, dans son article 40 (" les États parties s'efforcent de promouvoir l'adoption de lois, de procédures, la mise en place d'autorités et d'institutions spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou convaincus d'infraction à la loi pénale "). Est également remise en cause, comme le rappelle le Syndicat de la magistrature dans un communiqué de presse en date du 16 octobre 2007, «  la primauté à la réponse éducative en matière pénale, principe constitutionnellement garanti  ».

Nous ne pouvons donc que déplorer cette expérimentation qui semble être le prélude à l'éviction, à terme, du juge des enfants du dispositif de protection de l'enfance en danger, au profit d'un modèle purement administratif, à l'image de la forte déjudiciarisation des structures de protection de l'enfance en Europe, et, consécutivement, le prélude à un nouveau durcissement de la justice pénale des mineurs.

Cour européenne des droits de l'Homme sanctionne les autorités administrative françaises.
Commentaire de l'arrêt E . B. c/ France du 22 janvier 2008

Par un arrêt de grande Chambre prononcé le 22 janvier 2008 en audience publique dans l'affaire E.B. c. France (requête n° 43546/02), la Cour européenne des droits de l'homme a conclu, par dix voix contre sept, à la violation de l'article 14 (interdiction de la discrimination) combiné avec l'article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), sanctionnant ainsi, comme ayant été discriminatoire, le refus opposé par les autorités administratives françaises à la demande d'agrément en vue d'adopter introduite par une personne célibataire homosexuelle, ledit refus ayant été dicté par les orientations sexuelles de la requérante.

Bien qu'elle conteste avoir opéré un revirement jurisprudentiel, la Cour semble être revenue sur la solution qu'elle avait adoptée le 26 février 2002 dans une affaire similaire, Fretté c. France (n° 36515/97), et pour laquelle elle avait conclu à la non violation de l'article 14 combiné avec l'article 8.

Notons en effet que dans l'affaire E.B. , la Cour paraît se livrer à une appréciation particulièrement rigoureuse des deux principaux motifs ayant présidé au refus d'agrément afin de déterminer l'existence, le cas échéant, d'un traitement différencié fondé sur l'orientation sexuelle de la requérante. S'agissant du motif tiré de l'absence de « référent paternel », si la Cour ne conteste pas l'intérêt d'un recours systématique à l'absence de référent de l'autre sexe, elle conteste le caractère excessif de l'utilisation dudit motif pour refuser l'agrément à la requérante, s'agissant en l'espèce d'une demande introduite par une personne célibataire et non par un couple. Elle relève en outre que le Code civil reste muet quant à la nécessité d'un référent de l'autre sexe. Considérant ensuite le second motif de rejet tiré du comportement de la compagne de l'intéressée, la Cour considère qu'il est « étranger à toute considération sur l'orientation sexuelle de l'intéressée, (et qu'il) repose sur une simple analyse de la situation de fait avérée et des conséquences de celle-ci quant à l'accueil de l'enfant ». Autrement dit, la Cour ne conteste pas la légitimité sinon le bien-fondé de ce motif. Toutefois, relevant que les deux principaux motifs ayant dicté le refus d'agrément devaient faire l'objet d'une appréciation cumulative, la Cour considère que le caractère illégitime d'un seul, en l'espèce l'absence de référent paternel, a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision. La Cour , s'appuyant sur ce que l'on pourrait qualifier de « théorie de la contamination », excipe donc du caractère potentiellement discriminatoire du premier motif l'existence avérée d'un traitement différencié. Elle considère en effet qu'en l'espèce, la référence à l'homosexualité de la requérante a été sinon explicite du moins implicite et que l'influence avérée de son homosexualité sur l'appréciation de sa demande a revêtu un caractère décisif.

Comprenons donc que pour parer à toute différence de traitement fondée sur l'orientation sexuelle en matière de demande d'agrément en vue d'adopter, la Cour semble signifier qu'elle opérera désormais un contrôle extrêmement strict des motifs présidant au rejet desdites demandes.

Un autre apport considérable de l'arrêt réside en l'appréciation du caractère discriminatoire du traitement différencié dont a fait l'objet la requérante du fait de son orientation sexuelle.

De jurisprudence constante, « lorsque l'orientation sexuelle est en jeu, il faut des raisons particulièrement graves et convaincantes pour justifier une différence de traitement s'agissant de droits tombant sous l'empire de l'article 8 ». En l'espèce, la Cour considère que de telles raisons n'existent pas. En effet, selon elle, dès lors que le droit français autorise l'adoption par une personne célibataire, il ouvre la voie à l'adoption par une personne célibataire homosexuelle. Se fondant sur ce qu'elle qualifie de « principe de réalité du régime légal interne », la Cour affirme donc qu'aucune différence de traitement fondée sur l'orientation sexuelle ne saurait, en ces circonstances, être désormais tolérée. A n'en pas douter, la Cour prend le contre-pied du raisonnement qu'elle avait suivi dans l'affaire Fretté , étant entendu qu'à cette époque, la procédure d'agrément était d'ores et déjà ouverte aux personnes célibataires. Rappelons en effet que dans cet arrêt, pour apprécier le caractère discriminatoire du traitement différencié dont était victime le requérant du fait de son orientation sexuelle, la Cour s'était longuement interrogée sur l'existence d'un consensus européen en matière d'adoption par les homosexuels. En la négative, elle avait considéré que les États disposaient d'une large marge d'appréciation et qu'en conséquence, la justification avancée par le Gouvernement français, à savoir les intérêts supérieurs de l'enfant susceptible d'être adopté, paraissait objective et raisonnable. Dès lors, elle avait conclu au caractère non discriminatoire du refus d'agrément. Le recentrage opéré par la Cour , dans l'affaire E.B ., s'agissant de l'objet du litige, nous semble extrêmement heureux, lorsqu'elle prend soin de souligner que « la présente affaire pose (…) le problème de la procédure d'accès à l'adoption plus que de l'adoption en elle-même ». En effet, dans l'affaire Fretté , il paraissait fort discutable de s'interroger sur la légitimité d'un traitement différencié dans l'exercice d'un droit protégé par l'article 8 de la Convention , en regard de l'existence d'un consensus européen portant sur un autre droit, « le droit d'adopter », lequel n'est consacré ni par la Convention , ni par les droits internes.

On ne peut toutefois s'empêcher de relever qu'avant de conclure à la violation de l'article 14 combiné avec l'article 8, la Cour aura souligner qu' « en l'espèce, qui plus est,  la requérante présentait, pour reprendre les termes de l'arrêt du Conseil d'État, « des qualités humaines et éducatives certaines », ce qui servait assurément l'intérêt supérieur de l'enfant, notion clé des instruments internationaux pertinents »…